I/ Mention manuscrite

Toute personne physique qui s’engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel doit, aux termes de l’article L 331-1 du Code de la consommation, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite telle que décrite dans cette disposition législative.

Il s’agit d’une condition de fond de la validité de l’engagement et elle fait preuve du consentement éclairé de la caution.

Aux termes de l’article L 343-2 du Code de la consommation, l’inobservation de la mention doit entraîner la nullité de l’engagement solidaire de la caution.

L’absence de mention ne doit pas être sanctionnée par la nullité de l’acte de caution, mais simplement par l’impossibilité de se prévaloir d’un cautionnement solidaire, le créancier devant se borner à invoquer le bénéfice d’un cautionnement simple (Cour de Cassation, 14 novembre 2019, n° 18-15.468).

La Cour de cassation estime également que la sanction de nullité n’est pas encourue en cas d’omission mineure n’affectant ni le sens, ni la portée de la mention (Cour de Cassation, 8 mars 2011, n° 10-10.699). Exemple : l’indication de la somme uniquement en chiffres et pas en lettres (Cour de Cassation, 18 janvier 2017, n° 14-26.604).

La jurisprudence fluctuante à ce sujet qui laisse une interprétation souveraine au juge est source d’insécurité. Il faut attendre qu’une nouvelle législation puisse redonner totalement une efficacité à cette sûreté.

II/ La proportionnalité de l’engagement de la caution

Aux termes de l’article L 332-1 du Code de la consommation, un créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses gains et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où elle est appelée, lui permette de faire face à son obligation.

La capacité financière de la caution s’apprécie au jour de la signature de l’engagement.

Mais si le cautionnement n’est pas à l’origine proportionné aux capacités financières de la caution, mais qu’au moment où la caution est appelée, son patrimoine lui permet de faire face à son obligation, la caution devra exécuter son engagement jugé alors non disproportionné (Cour de Cassation, 5 septembre 2018, n° 17-18.660).

La charge de la preuve de la disproportion de l’engagement de la caution diffère. Si c’est la caution qui conteste la proportionnalité de son engagement au moment de la signature du contrat de cautionnement, elle doit en rapporter la preuve (Cour de Cassation, 18 mai 2017, n° 15-22.400).

Mais lorsqu’il est établi que la caution a contracté un engagement disproportionné le jour de son engagement, la preuve de sa solvabilité au moment où elle est appelée en paiement appartient au créancier (Cour de Cassation, 15 novembre 2017, n° 15-29.177).

La disproportion du cautionnement s’apprécie en considération de l’endettement global de la caution à la date de la signature de l’acte de cautionnement, sans tenir compte des engagements ultérieurs (Cour de Cassation, 9 mai 2018, n° 16-26.926). Il faut examiner l’ensemble de ses actifs et de son passif.

Les seules liquidités ne suffisent pas, même si le montant de ces liquidités est supérieur à la somme due au titre de l’engagement de caution (Cour de Cassation, 30 janvier 2019, n° 17-31.011).

Les revenus escomptés de l’opération garantie ne peuvent être pris en considération pour apprécier la proportionnalité du cautionnement au moment où il est consenti (Cour de Cassation, 5 septembre 2018, n° 16-25.185). Tous les biens appartenant à la caution sont pris en compte pour évaluer le caractère proportionné ou disproportionné du cautionnement.

Il faut décompter les biens propres de la caution, mais également des biens communs, même si le conjoint n’a pas donné son autorisation au cautionnement donné par son époux conformément à l’article 1415 du Code Civil (Cour de Cassation, 26 juin 2019, n° 18-10.981).En ce cas, faut e d’autorisation donnée par le conjoint, le créancier n’a pas d’action sur les biens communs.

En revanche, pour les cautionnements contractés par des époux séparés de biens, la proportionnalité de l’engagement de l’un des époux caution s’apprécie au regard de ses seuls biens et revenus personnels (Cour de Cassation, 24 mai 2018, n° 16-23.036).

La disproportion de l’engagement peut être invoquée par le dirigeant de la société cautionnée et est sanctionnée par l’impossibilité pour le créancier professionnel de se prévaloir du cautionnement.

Les dispositions légales ont vocation à s’appliquer aussi bien aux cautions dites non averties qu’aux cautions averties, notamment les cautions de dirigeants d’entreprises (Cour de Cassation, 10 juillet 2012, n° 11-16.355).

Il est à noter que ce devoir de proportionnalité se confond en pratique avec le devoir de mise en garde due à la caution non avertie par rapport à son propre endettement.

La jurisprudence considère également que sauf anomalie apparente, la banque n’est pas tenue de rechercher l’exactitude des informations fournies par la caution au moment de la souscription de celle-ci (Cour de Cassation, 4 juillet 2018, n° 17-11.837). En cas de disproportion au moment de la signature, la solvabilité de la caution s’apprécie à la date de l’assignation.

Jean-Luc Médina – Avocat associé

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